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【mpa论文】浅议论公共图书馆法的法律体系——以阶层构造论为视角(论文参考文献)

星级: ★★★★★ 期刊: 《图书馆论坛》作者:刘澍浏览量:4984 论文级别:经典本章主题:公共图书馆和法律原创论文: 天地棋牌游戏代理—最全的天地棋牌游戏平台—天地网络现金棋牌游戏大厅下载—天天乐棋牌游戏投注大全更新时间:12-15审核稿件编辑:Ben本文版权归属:www.hfzhiqian.com 分享次数:1330 评论次数: 3687

导读:此篇文章是公共图书馆和法律相关的毕业论文致谢,供需要写此方面相关本科和硕士以及专科生毕业论文的学子们鉴赏。

摘 要 阶层构造论是指导法典法立法的基本理论.文章分析我国公共图书馆法在法律体系上的阶层构造,讨论《公共图书馆法(征求意见稿)》在落实上位法、衔接同位法、吸收下位法等纵向阶层构造方面和自身结构体系方面需要改进的地方.

关键词 公共图书馆法 阶层构造论 法律体系

引用本文格式 刘澍。 论公共图书馆法的法律体系——以阶层构造论为视角[J]。 图书馆论坛,2016(8):84-90。

*本文系安徽省哲学社会科学规划课题“秩序再造:多元化纠纷解决机制内部结构关系研究”(项目编号:AHSKQ2014D10)、安徽省教育厅2014年人文社会科学项目“法治一体建设视域下纠纷解决体系内部关系研究”(项目编号:2014sk09)研究成果

法律体系的阶层构造论因纯粹法学派领袖汉斯·凯尔森( Hans Kelsen)的经典论述而闻名于世.阶层构造论认为,法律规则是阶层构造的始发点,单个的法律规则是基本单元,多个法律规则的有机组合构成法律体系.法律规则不是凭空创造的,存在高级规范和低级规范之分.低级规范是依据高级规范创制的结果,并以最高规范——基础规范为终点.基础规范是指不能从更高规范中得来效力的规范.从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范组成一个规范体系.法律体系不是一个互相对等的诸规范的体系,而是一个不对等的诸规范的等级体系[1].虽然我国法学界责难凯尔森的基础规范乃是上帝的规范,无法得到证成①,但在立法和制度构建时始终应用该理论.直言之,在大陆法系国家,遵循阶层构造论来构筑法典法是对立法者的基本要求.本文分析《公共图书馆法(征求意见稿)》的体系构造.

1 公共图书馆法法律体系的阶层构造

公共图书馆法是国家立法,其在法律体系阶层构造上主要涉及法律位阶和阶层构造问题.

1。1 公共图书馆法的法律位阶

制定公共图书馆法是国务院2011-2014年立法计划的预备项目.在2014年第12届全国人大会议上,陈国桢等63位人大代表提议制定公共图书馆法,买世蕊等30位人大代表提议制定图书馆法,全国人大最终采纳了制定公共图书馆法议案,列入第12届全国人大常委会立法规划第一类项目.[2]由此可见,在法律位阶上,公共图书馆法属于全国人大常务委员会制定的特别法.

从立法技术看,制定公共图书馆法要充分考虑其在法律体系中的纵横等级关系.我国法律体系的法律位阶共有6级:宪法、法律(分为基本法和普通法)、行政法规、地方性规范、规章和其他规范性文件.按照立法程序,公共图书馆法由国务院起草、全国人大常务委员会审议通过,是普通法,兼具特别法和新法的法律位阶;在部门法分类上,属于行政实体法.无论从起草者还是从内容来观察,《公共图书馆法(征求意见稿)》均呈现出行政实体法的典型特征,且属于文化行政法序列.我国行政实体法同其他国家一样,没有建立起经纬分明的体系性结构.更遗憾的是迄今我国尚未制定有基本法级的文化法.因此,公共图书馆法将在文化法体系中起到“台柱”作用.也许正因为立法任务过于艰巨,肇始于2001年的图书馆法立法在2004年暂停,2008年第11届全国人大重启后也无果而终[3].笔者认为,公共图书馆法属于文化法领域开疆破土的立法行动,利益纠葛较多,难度较大,应遵循“宜粗不宜细”的立法传统,至少应确立粗线条的基本原则和主要法律规则,以搭建宏观性的结构框架;至于细微的法律规范,可留待将来实务经验充足之后修正.

1。2 公共图书馆法的阶层结构

任何法律都在一国的法律体系中占据一定的空间,这种空间格局基本上是由纵向关系和横向关系来综合确定.纵向结构主要涉及法律效力问题,横向结构主要作用于法律适用范围问题.显然,纵向结构问题是法律体系中的主要问题.

立法中的纵向关系是指法律渊源的协调关系;对公共图书馆法来说,是效力来源问题.按照阶层构造论,公共图书馆法的法律效力只能由上位法赋予.不过,《公共图书馆法(征求意见稿)》第一条对此未予以正面回答.那么,我国公共图书馆法的法律效力渊源何在?这有两种可能:一是来自《宪法》或基本法;二是来自《宪法》授予全国人大常务委员会的立法权.

《宪法》第22条只是笼统规定国家有发展四类文化事业的义务,图书馆属于“图书馆博物馆文化馆和其他文化事业”范畴,无法推导出公共图书馆法的法律位阶.笔者继而对我国基本法进行检索,也没有找到有关公共图书馆的表述,只有《教育法》第51条和《刑法》第327条提及图书馆,但没有授权,不能成为制定公共图书馆法的依据.由此看来,公共图书馆法的法律效力只可能来自全国人大常委会的立法权.值得注意的是,全国人大常委会在没有上位法明确授权时的立法属于“补白”,确立这一领域的基本法律规则,搭建法律框架性体系结构,意义重大.公共图书馆法的制定应着重关注法律体系上的两点关系:一是构建自身基本法律框架;二是协调上位法、同位法和下位法之间的纵向阶层关系.

2 公共图书馆法的纵向阶层构造

2。1 宪法及相关法

任何立法都不得与宪法抵触,这是基本的立法原则.《宪法》第2条还确立了人民主权原则,第3款规定人民有权通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济和文化事业.公共图书馆法属于典型的文化法,人民有权参与这一事业的管理.但《公共图书馆法(征求意见稿)》在公共图书馆管理体制架设上没有完全放开这一渠道,这是需要修正的内容.

此外,在上位法层面对我国制定公共图书馆法构成“软约束力”的是联合国教科文组织颁布的《公共图书馆宣言》(以下简

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称《宣言》),它“代表了这个行业的声音;同时,它也是公共图书馆界的纲领性文献”[4].《宣言》虽然不是法律文本,但搭建了公共图书馆法的基本法律框架.从内部结构看,《宣言》分为6部分:(1)前言(公共图书馆服务于人类的根本价值);(2)公共图书馆(地区信息中心原则、平等利用原则、迎合用户需求原则、不屈服于外来压力原则);(3)公共图书馆的使命;(4)拨款、立法和网络(政府建设责任原则、免费服务原则、财政拨款原则、馆际间协调运作原则、馆际间网络设计相关原则);(5)运作与管理(服务社区化与管理专业化,与各界合作,服务人性化,满足基层需求,馆员中间人化,馆外教育与用户培训);(6)宣言的落实等.

从《公共图书馆法(征求意见稿)》看:(1)公共图书馆的价值被定位为满足公民精神文化需求和提高公民素质,与《宣言》存在差距.因此,有学者建议将第一条改为“为保障公民平等、自由获取信息知识权利,促进公共图书馆事业发展,提高社会文明程度,制定本法”[5].(2)从公共图书馆的具体定位看,一是没有被赋予地区信息中心的地位,这意味着未来发展缺乏足够的保障,取决于管理机构的重视程度.二是缺乏不屈服于外来压力原则.(3)从公共图书馆使命看,《公共图书馆法(征求意见稿)》缺乏相关表述.比如,缺乏激发青少年创造力、想象力,促进科学创新,提供接触各种表演艺术文化展示的机会,促进不同文化之间的对话,支持文化多样性的发展等表述.(4)从公共图书馆拨款、立法和网络制度看,《公共图书馆法(征求意见稿)》主要缺乏馆际

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间协调运作与馆际间网络设计相关规范.(5)从公共图书馆运作与管理看,主要缺乏服务社区化、馆员中间人化.

虽然《宣言》只是一个宣言,但发达国家大多已经落实.目前我国已深度融入国际社会,有必要将《宣言》的一些内容纳入公共图书馆立法.比照《宣言》,《公共图书馆法(征求意见稿)》应着重增加如下内容:一是增加地区信息中心原则、契合用户需求原则.增加地区信息中心原则有利于强化政府对图书馆的重视;契合用户需求原则有利于增强服务的针对性.二是《公共图书馆法(征求意见稿)》应为公共图书馆个性建设提供立法空间,避免同质化.因此,在确立具体使命和服务上应更明确,且应鼓励地方化甚至社区化.建议在第13条公共图书馆章程和第4章服务中增设公共图书馆自主开展各种合法文化活动的权利,以支持多样性发展.三是《公共图书馆法(征求意见稿)》应确立馆员的中间人地位.严格来说,馆员应是执行公共图书馆立法、政策和章程的具体人员,主要工作是服务于用户的文化需求.因此,馆员的角色承担应当是承担起沟通公共图书馆决策机构和用户的中间人.

至于对《教育法》和《刑法》相关规范的落实,《教育法》对图书馆的规定适用于高校图书馆,与公共图书馆无涉.《刑法》之“非法出售、私赠文物藏品罪”属于特别规范,没有必要在公共图书馆法中体现.

2。2 同位法

笔者检索我国法律数据库,发现与公共图书馆法相关且平行的单行法(特别法)有9部,其中有2部赋予公共图书馆以权利:一是《著作权法》第22条第1款第8项,即图书馆为陈列或者保存版本的需要复制本馆收藏的作品属于合理使用,既无需告知权利人,也无需许可和提供报酬;二是《档案法》规定图书馆保存的文物、图书资料同时是档案的,可以按照有关规定自行管理.其他7部法律均对公共图书馆赋予以义务:一是《文物保护法》第36条规定图书馆对收藏的文物必须区分文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,并报主管文物行政部门备案;为确保文物的安全,图书馆应当标配防火、防盗、防自然损坏的设施.二是《老年人权益保障法》第58条规定公共图书馆应当对老年人免费开放或者优惠开放.三是《未成年人保护法》第30条规定图书馆应当对未成年人免费开放.四是《非物质文化遗产法》第35条规定图书馆应当根据各自业务范围,开展非物质文化遗产的整理、研究、学术交流,以及非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示.五是《消防法》第73条第1款第4项规定图书馆属于人员密集场所,对其建设设计、装饰装修等是否达到消防安全标准应进行严格审查.六是《残疾人保障法》要求根据盲人需要,在公共图书馆设立盲文读物、盲人有声读物图书室.七是《科学技术普及法》规定图书馆应当发挥科普教育的作用.

按照法典法立法技术要求,属于公共图书馆权利义务范畴的内容应尽可能在同一法典中予以体现,至于更为特别的其他内容则由其他法典或下位法来规定.综合看,《档案法》《著作权法》《消防法》等都涉及特别内容,涉及公共图书馆的内容最好由该单行法规定;而对老年人、未成年人、残疾人的知识与信息服务属于公共图书馆的职责,应当纳入.《公共图书馆法(征求意见稿)》第29条、第32条虽然对此进行规定,但有两个缺陷:一是对服务于盲人的文献信息资源、设施设备和服务等不明确;二是第5章法律责任部分缺乏针对性.此外,开展非物质文化遗产的整理、研究、学术交流,以及非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示,《公共图书馆法(征求意见稿)》缺乏足够的体现.笔者建议修改第29条,将“政府设立的公共图书馆还应当免费开展公益性讲座、培训、展览等阅读推广活动”修订为“政府设立的公共图书馆还应当免费开展公益性讲座、培训、展览等阅读推广活动,根据各自业务范围,开展非物质文化遗产的整理、研究、学术交流和非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示,并发挥科普作用.”

2。3 其他法律

与公共图书馆法同时处于立法阶段的还有《公共文化服务保障法》.该法由全国人大教科文卫委员会牵头起草,2015年5月公布草案.依据该草案,公共图书馆属于公共文化设施,受该法调整.该草案有几点与《公共图书馆法(征求意见稿)》不契合:

一是公共图书馆被科予太多义务.该草案第28条规定公益性文化单位应当向社会公众提供免费或者优惠的文艺演出、陈列展览、广播影视节目、阅读服务、艺术培训等;《公共图书馆法(征求意见稿)》第29条只规定公共图书馆承担阅读服务,以及文献信息资源查询、参考咨询服务等.按照前者,服务项目过多,而按照后者,服务范围较窄.有必要参照《公共图书馆宣言》明确公共图书馆的具体义务,即主要提供文献查询、阅读、非物质文化遗产的整理研究传播、文化知识、科普等方面的服务.

二是公共图书馆的主管机构不协调.依照《公共文化服务保障法》草案,文化主管部门和新闻出版广电主管部门都负责公共文化服务工作.据此,新闻出版广

论公共图书馆法的法律体系——以阶层构造论为视角
公共图书馆和法律毕业论文致谢

电部门似乎也有权领导公共图书馆,这与《公共图书馆法(征求意见稿)》之文化主管部门领导公共图书馆矛盾.为此,《公共文化服务保障法》应当将文化主管部门确立为公共文化服务领域的主管机关,而其他部门在各自职权范围之内行使业务领导权.这样就会符合现行双重领导体制,避免职权冲突.

2。4 下位法

部门立法和地方立法先行是改革开放以来制定国家法的一项基本经验.《公共图书馆法(征求意见稿)》是在吸收下位法的基础上起草的,但立法水平低于《广州市公共图书馆条例》(以下简称《广州条例》)和《四川省公共图书馆条例》(以下简称《四川条例》),主要体现在:

(1)定性.《公共图书馆法(征求意见稿)》将公共图书馆定位为非营利组织,而《广州条例》明确将公共图书馆定性为公益性服务机构,《四川条例》定位为公益性文化机构与社会教育设施.

(2)建设资金来源.这一点《公共图书馆法(征求意见稿)》尚告缺如.《四川条例》第4条明确规定县级以上地方政府逐步加大对公共图书馆建设的投入,财政和审计部门确保各项经费专款专用.《广州条例》除政府财政保障外,还创新性地规定了公共图书馆社会发展基金制度.

(3)管理机制方面,地方立法彰显民主.《广州条例》第8条规定的理事会组成人员中明确包括公共图书馆、专业人士、市民等代表.

(4)在服务功能上,地方立法超越《公共图书馆法(征求意见稿)》.《四川条例》明确公共图书馆的4项基本职能和7项基本服务,基本涵盖《公共图书馆宣言》规定的绝大部分使命.《广州条例》确立普遍、平等、免费、开放和便利的服务原则,公共图书馆的功能从为公民提供专题信息服务延伸至为国家机关决策提供服务.

3 公共图书馆法的自身结构体系

“法律体系(legal system)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体.”[6]法律体系既指一个国家所有法律的整体,也指部门法的整体.从最狭义的角度来说,单部法律本身也具有自身的法律体系.对单部法律而言,法律体系主要回答两方面问题:一是应当包括哪些基本组成部分;二是这些部分之间如何联系和协调.《公共图书馆法(征求意见稿)》在内在组织结构上,由总则、设立、运行、服务、法律责任、附则等6部分组成,基本组织结构比较完善,问题出在各部分之间的关系及某些法律条文方面.由于涉及面广,本文仅讨论部分重要内容.

3。1 总则部分

总则是一部法律的灵魂,更是解决纠纷的基本依据.《公共图书馆法(征求意见稿)》在总则中设计9个条文,分别是立法目的、定义、管理机构、发展规划、经费来源、捐赠、政策扶持、行业组织、表彰奖励.这不符合法典之总则的指导性地位.我国绝大部分国家立法在总则部分解决立法来源、指导思想、基本原则或基本制度.笔者建议在总则部分保留立法目的、定义、管理机构等,增加公共图书馆法的基本原则或基本制度,即国家发展公共图书馆事业原则、免费服务原则、用户享受平等服务原则、馆际合作原则等,将其他内容调整到后面的相应章节.

3。2 设立部分

设立是解决公共图书馆如何创设的问题,一般遵循从宏观到微观、从一般到特别的立法程式.《公共图书馆法(征求意见稿)》共设计9个条文,分别规定设立义务、设立依据、设立条件、章程、设立登记、信息公开、馆员、命名、图书室.

在设立义务、设立依据中,《公共图书馆法(征求意见稿)》将中央政府和地方政府的责任进行区分:国家负责公共图书馆分布网络的建设,地方政府负责建设具体图书馆.这种责任划分实际上将公共图书馆的设立权授予地方政府.从地方政府好大喜功的现状看,有可能助长公共图书馆建设不均衡弊端,很难起到合理配置资源的作用.2008年文化部制定的《公共图书馆建设标准》对规模分级、选址、建筑面积等进行详细规定,许多贫困地区无法达到这一标准.笔者建议,依据《宣言》,参照《广州条例》,公共图书馆的设立不必寻求“高大上”,要面向基层提供基本服务,且在建设规模上量力而行.此外,中央政府在经费配套上应着重倾斜于贫困地区.因此,有必要在设立上增加均衡资源分配和征求民众意见之类的条文.

此外,应重视公共图书馆的法律身份问题.按照实有秩序,公共图书馆属于事业单位.《公共图书馆法(征求意见稿)》规定公民、法人和其他组织也可以申请设立公共图书馆,这类公共图书馆如何登记,并不明确.此外,按照中央关于事业单位改革的指导意见,公共图书馆属于不能或不宜由市场配置资源的事业单位(公益一类),建设资金依赖于财政拨款.那么,私人设立的公共图书馆是否也应划入公益一类?且不说其后续建设资金全部由财政拨款,那么是否也可以有权申请并获得某些专项资金呢?是否可以享受公办公共图书馆的其他政策性待遇呢?《公共图书馆法(征求意见稿)》对此未置可否.笔者建议给予民营公共图书馆以法律待遇.日本对不同设置主体设立的图书馆有不同的监管原则和支持政策[7],我国可借鉴日本做法,具体方法可以授权国务院和地方政府进行行政立法,一来可破除公共图书馆同质化现象,二来能更灵活地满足民众的文化需求.

3。3 运行部分

《公共图书馆法(征求意见稿)》对运行设计了11个条文,值得关注的是第19条的法人治理结构.“事业单位改革意见”规定可以建立多元化的法人治理结构,如理

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事会、董事会、管委会等.《公共图书馆法(征求意见稿)》倾向于理事会制度,规定应当“吸纳有关方面代表、专业人士和公众参与管理”.这种模糊规定给主管机关留下了操作空间.笔者建议,出于限制地方政府擅权的需要,有必要在立法中确立公共图书馆法人治理结构的最低限度标准.比如,决策机构成员虽然由主管部门任命,但必须满足最低专业性标准,即专业人士占比不低于30%,且必须具有高级以上专业技术职务.再如,还必须满足最低外部性标准,即当地民众代表不低于30%,文化程度不得低于大学本科,且从事教育或文化工作3年以上.当然,民营图书馆不受此限制.

公共图书馆治理结构改革试点中的教训也值得汲取.在试点单位中,绝大多数公共图书馆治理结构是单层制,往往不设监事会[8],监督机构的缺失导致公共图书馆决策、执行、监督融为一体.权力分立是有效监督的前提.这一经验可以从大英图书馆的治理结构中得到证明.大英图书馆的理事会成员由部长或女王任命,是决策机构;各专门委员会是执行机构,设于理事会之下;监督机构则分门别类各负其责.其中部长向议会负责并任命和监督理事会,国家审计部门对财务开支进行检查和核实[9].笔者认为,《公共图书馆法(征求意见稿)》第19条应进行扩充,并与第13条之公共图书馆章程结合,明确规定公共图书馆的决策机构、执行机构和监督机构的组建.当然,为避免机构过于庞大,负担过重,可以采取决策机构成员多数兼职制,执行机构人员专职制,监督机构外置的模式.比如,决策机构的主席为专职人员,并与馆长、法人代表合三为一,其他人员均为兼职人员,不在公共图书馆领薪;而执行机构的成员从公共图书馆工作人员中产生;至于监督机构,可以由同级政府的财务部门、审计部门来充任.

3。4 服务部分

服务是公共图书馆的核心工作,理应成为重中之重,然而《公共图书馆法(征求意见稿)》仅设计8个条文,不足以促进公共图书馆服务工作的规范化、程序化和高效率,无法充分体现免费原则、平等原则、迎合用户需求原则.

从免费原则看,《公共图书馆法(征求意见稿)》仅列明3项,即文献信息资源查询、借阅服务、免费开放公共空间设施场地,范围小于《广州条例》《四川条例》.当然,公共图书馆可以开展某些有偿活动,包括文献复制、文本打印、科技查新、专题信息服务,但不得以营利为目的,应坚持成本原则和便利原则.服务部分应明确用户平等、自由利用公共图书馆的权利.契合用户需求原则不应理解为对个体需求的无限满足,而应根据公共图书馆自身能力和所在地区的普遍性需求来综合确定.

3。5 法律责任

法律责任后置是法典法的立法基本范式,也是以结果模式回应法律文本中行为模式最为集中的领域,因而格外重要.《公共图书馆法(征求意见稿)》法律责任部分中的结果模式过少,与前面的行为模式不匹配.比如,违反免费服务原则而有偿提供基本服务的,拒不提供某些基本服务的,如何处罚均没有规定.除规定实体法责任外,法律责任部分也应明确权利救济途径.一些学者认为公共图书馆侵犯用户权益时应当提起民事诉讼,这实际上与公共图书馆属于行政法上的事业单位性质存在矛盾.因此,用户对公共图书馆作出的不平等行为,拒绝提供基本服务和法律规定的特殊行为等应当提起行政诉讼.当然,对超出基本服务之外的某些公共图书馆的行为可以视情况提起民事诉讼.

4 结语

我国是大陆法系国家,国家立法不仅主要是成文法,而且是法典法.法典法最为突出的特征是体系结构完整,内部关系严谨.《公共图书馆法(征求意见稿)》与此要求存在差距.公共图书馆法一旦颁行,必定成为我国文化法领域中的台柱,有着标杆性的作用,更应注重法律体系上的逻辑性、严谨性和结构性.

注释

①我国学术界认为凯尔森继承了奥斯汀“法律即是主权者的命令”的错误观点,法不应当脱离正义观念来讨论;如果推开价值来建造规范等级体系,法律创制可能造就“恶法亦法”.然而,后世学者迄今为止也没有证明实在法的真实根源,更没有树立起正义的法的概念.有关正义的讨论延续了几千年,没有停歇迹象.而在凯尔森看来,正义虽然代表绝对善良的秩序,但它是先验的,无法说明的,且往往是政治的作品.法无法摆脱正义观念,但不等同于正义.法无法从自身得到正义的证明.为避免法被所谓正义、道德、价值所绑架,凯尔森提出只研究实在的法.在法律体系上,凯尔森认为法律最有效的功用是促进对立利益的妥协,使冲突最小化.

[ 参考文献 ]

1、智慧服务背景下的图书馆学五定律推演与重构——以后现代构建主义知识观为视角 许正兴 摘要从后现代构建主义知识观的视角阐释图书馆智慧服务下图书馆学五定律的新内涵,在对阮氏五定律进行解构、推演、整合的基础上构建图书馆智慧服务新定律。 关键词图书馆学五定律智慧服

2、加强立法,建立健全我国图书馆法律制度 朱兵 公共图书馆作为公共文化服务体系的重要组成部分,承担着保存人类文化遗产、开展社会教育、传播知识和信息以及开发智力资源的重要职责。大力发展公共图书馆事业是一个社会文明繁荣昌盛的重要标志

3、后现代语境下基于library2.0的图书馆学五定律追问与反思 许正兴 摘要 文章以后现代主义为视角,通过Library2 0与后现代主义的关联,对阮氏五定律进行全面反思,并在逐条解构的基础上提出相应的追问,为信息时代图书馆的转型提供理论支持。

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